İslam Dünyasının “Geri” Kalması ve İslam Hukukunda İçtihat Kapısı

Giriş

İslam hukukunda içtihat kapısı meselesi son iki asırdır İslam âlemini meşgul eden önemli meselelerden birisidir. Bugüne kadar bu hususta birbirinden farklı çok sayıda fikir ortaya atıldı tartışıldı ve tartışılıyor. Nida dergisinin “içtihat” meselesini konu aldığı bu sayıda da meseleye farklı bir açıdan bakabilmek adına bu yazıyı kaleme aldım. İçtihat gibi geniş ve hayati bir mevzuyu bu kadar kısa bir metinde ele almak neredeyse imkânsızdır. Dolayısıyla burada içtihat kavramının anlamı, mahiyeti, çeşitleri gibi hususlar ele alınmayacak, mesele şimdiye kadar tartışılan düzlemden daha farklı bir düzleme çekilmeye çalışılarak farklı bir bakış açısı ortaya koymak amaçlanmıştır. Haliyle zikredilecek her mesele kendi içinde tartışılması gereken pek çok geniş alt başlıklar ihtiva etmektedir. Zaten bu yazının kaleme alınmasının en büyük sebebi de bu başlıkları tartışmaya açarak ileride bu hususta yapılacak çalışmalar için fikir vermektir. Bu, aynı zamanda zikrettiğimiz/zikretmediğimiz pek çok farklı meselenin içtihat kavramı ile bağının kurulup bunun İslam âlemine tesirini konu alan bir kitap yazma niyetimizin de bir ifadesidir. Bu, çok geniş bir literatür taraması, emek ve tecrübe gerektirmektedir. O yüzden bu gibi deneme mahiyetindeki kısa yazılarda ana fikri ortaya koyup gelen eleştirileri de göz önüne alarak kendime bir yol haritası çizmeye çalıştığımı da itiraf etmeliyim. Bu sebeple okuyuculardan gelecek eleştirilere ve duaya muhtacım.

Bu girizgâhtan sonra esas meselemize dönebiliriz.  İçtihat, kelime olarak bir şeyi elde edebilmek için elinden gelen bütün gayreti göstermek mânâsına gelmektedir. Istılâhi (terim) olarak ise en genel mânâda “çeşitli yollarla hakkında fıkhî hüküm bulunmayan bir meselenin hükmüne ulaşma çabası” olarak tarif edilebilir. Dar mânâda içtihat, meseleleri çözmek için başlıca bir usul tesis etmektir ki mezhep imamlarının yaptığı içtihatlar bu kabildendir. Geniş mânâdaki içtihat ise meseleleri çözmek için var olan usulleri kullanarak neticeye ulaşmak şeklinde tarif edilebilir. Bu mânâda bir mezhep içindeki birden fazla görüşten birini tercih etmek, başka mezhep görüşleri ile fetva vermek, ortaya çıkan yeni bir meseleyi mensubu bulunduğu mezhebin usulüne göre çözmek vb. de buna misaldir. Yani geniş mânâda içtihat faaliyetinde, içtihatta bulunacak kişi müşahhas olayı, içinde bulunduğu şartları göz önüne almak suretiyle gerek kendi mezhebi içindeki görüşlerden gerekse de farklı mezhep görüşlerinden istifade etmek suretiyle çözmektedir. Yine içtihat etmek için “ben içtihat ediyorum” demek şart değildir.

İslam tarihinde içtihat ve müçtehitlik meselelerini tetkik eden âlimler “müçtehitliğin dereceleri” şeklinde isimlendirilebilecek tasnifler yapmışlardır. Pek çok farklı tasnif bulunmakla birlikte Şeyhülislam ve tarihçi İbn Kemal’in (v.1534) yaptığı meşhur tasnife göre müçtehitler; mutlak müçtehit, mezhepte müçtehit, meselede müçtehit, tahric erbabı, tercih erbabı, temyiz erbabı, sırf mukallid olmak üzere yedi sınıftır.

Günümüz literatüründe İslam hukukunda hicri dördüncü asırla birlikte içtihat kapısının kapalı olduğuna dair genel bir kabul vardır. Bu kabulün yaygınlaşmasında oryantalistlerin çalışmaları ve reformist akımlar etkili olmuşlardır. İslam hukukunda “reformist” akımların geniş bir zemine yayılarak tesirli hale gelmesi ise on dokuzuncu asırdan sonra olmuştur. Bu akımlar İslam ülkelerinin “geri” kalması ile hukukun donuklaşması arasında da doğrudan bir sebep-sonuç ilişkisi kurarak, ancak yeni içtihatlar ile bu problemlerin giderilebileceğini ifade etmişlerdir. Bu kabule göre mezheplerin teşekkülünden sonra içtihat kapısı kapanmış, hukuk donuklaşmış, on dokuzuncu asra kadar sürmüş olan bu hukuki donuklaşma İslam beldelerinin “geri” kalmasının en önemli sebebi olarak görülmüştür. Nitekim İslam ülkelerinin son iki asırdır içinde bulunduğu kötü vaziyet de bu fikirlere güç vermiştir.

Tedavinin bir netice vermesi için doğru bir teşhis şarttır. Yukarıda özetlenen fikirler İslam âleminin hâl-i pür melali ile içtihat kapısının kapanması arasında bir sebep sonuç ilişkisi kurmakta dolayısıyla çözümü de burada aramaktadır. Peki, esas mesele hukuki değilse o zaman ne olacaktır?

İslam Dünyasının “Geri” Kalması Problemi

Özellikle sosyal sahada, kavramlar üzerine konuşurken o kavram ile ne kastedildiği açıkça ifade edilmelidir. Aksi takdirde kastedilen ile anlaşılan birbirinden farklı olacaktır. Gerilik-ilerilik kavramları aydınlanmacı ve ilerlemeci tarih anlayışının birer göstergesidir. Geri deyince ne anlamalıyız? İleri neyi ifade eder? Geri kalmış ülkeler hangi kriterlere göre geri kalmıştır? Gerilik ile zayıflık aynı şey midir? Sorular çoğaltılabilir ve sorular önemlidir. Fakat takdir edilecektir ki burada bu kavramlara girmek için yeterli alan yoktur. Bununla birlikte sadece “kavramlarla oynayarak” mevcut problemleri göz ardı etmek de topu taca atmak demektir. Zira nihayetinde iktisadi/askeri/siyasi güç dengesinde Müslümanların hali ortadadır. Peki, o halde Müslümanlar neden zayıf düşmüştür?

Müslümanların zayıflamasının sebebini anlamak elbette ki meselenin tarihi seyrini anlamak ile mümkündür. Ne olmuştur da yüzlerce yıl öyle veya böyle Dünyaya hükmetmiş olan Müslümanlar aynı zamanda onların genel kültürünün bu hâle düşmüştür? Hikâye çok uzundur. Fakat burada sadece on beşinci asır sonrasında yaşanan bazı gelişmeleri hatırlamak bile bize önemli fikirler verecektir.  Tarihçi Hodgson, Dünya Tarihini Yeniden Düşünmek isimli eserinde şöyle söylüyordu: “Eğer on altıncı yüzyılda Mars’tan bir ziyaretçi gelmiş olsaydı, bütün dünyanın Müslüman olmanın eşiğinde olduğuna hükmedecekti. Böyle bir kanaate varmasının sebebini ise, kısmen Müslümanların stratejik ve siyasi avantajlarına ve canlılığına dayandıracaktı. Sosyal ve siyasi üstünlük hemen göze çarpmaktaydı… Bu dönemde Müslüman dünyanın büyük bir kısmı üç büyük imparatorluk tarafından idare edilmekte ve mükemmel teşkilat ve maddi zenginlik garplılarda hayranlık uyandırmaktaydı. Anadolu ve Balkanlara odaklanan Osmanlılar; Bereketli Hilal ve İran dağlığında Safeviler; Hindistan’ın kuzeyinde Timuriler hüküm sürmekteydi… Bütün bunlara rağmen Mars’tan gelen ve gözleri keskin olan bir kimse bir şeylerin değiştiğini de görecekti… Bunu takip eden çöküş dönemi, (Müslümanların) zirve döneminin ihtişamına gölge düşürdü. Ama yine de Mars’tan gelen biri Müslümanların siyasi gücünü ve kültürel ihtişamını görerek İslam’ın bütün insanlığa hâkim olacağı inancına sahip olacaktı.” Gözleri keskin Marslının değişim tahmini ise dramatik şekilde gerçek olacaktı.

            Tarihin pek çok döneminde zenginliğin ve hammaddenin kaynağı Çin ve Hindistan olmuştur. Bu maddeler çeşitli ticaret rotaları ile Dünya’nın her yerine dağılıyordu.

Burada kara rotaları gibi deniz rotaları da önemliydi ve Akdeniz burada ayrı bir ehemmiyet arz ediyordu. Bu rotaların neredeyse tamamı Müslümanların elindeydi. Avrupa ise coğrafi olarak “Dünya’nın bittiği yer” mânâsına geliyordu ve Avrupa bu malları Müslümanlardan almak zorundaydı. Zaten coğrafi keşiflerin yapılması ile neticelenecek süreç de bu mallara doğrudan ulaşma gayesi ile başlamıştı. Yani hedef Hindistan’a doğrudan ulaşmaktı. Fakat bu seyahatler Dünya’yı hemen her cihetten değiştirecek keşiflere gebeydi. Nihayet yeni rotalar ile birlikte yeni kıtalar bulundu ve Avrupa hem Hindistan kaynaklı mallara doğrudan ulaşma imkânını elde etti hem de Amerika gibi (sadece altın ve gümüş varlığı açısından bile düşünülecek olursa) bir “hazine” keşfedilmiş oldu. Ticaret rotaları değişti, zenginlik el değiştirmeye başladı. Avrupa’ya gelen bol gümüş bir enflasyon dalgası (fiyat devrimi) oluşturdu ve bu dalga yıkıcı asıl etkisini Osmanlı ve havalisindeki devletler üzerinde yaptı. Bu süreç hem ticarete hâkim olan Müslümanların bu hâkimiyeti kaybetmesine hem de yıkıcı ekonomik sıkıntılara sebebiyet verdi. Bu keşifler ve sonrasında yaşanan süreç Dünya’yı tarihte eşi görülmedik bir hızda değiştirdi.

Zira ticaret rotasının değişmesini Sanayi Devrimi, bu devrimi sömürgecilik faaliyetleri vd. izledi. Olan şey özetle şuydu: Dünya’nın merkezi değişmişti. Bu merkez değişikliğinden sonra kapitalizmin doğuşu ise Dünya’yı akıl almaz şekilde değiştirecekti.

Bu noktada Müslümanların neden bu keşifleri yapmadığı sorusu pek çoklarının aklına takılmaktadır ve sorunun cevabı aslında açıktır. Fakat konuyu dağıtmamak adına meseleyi alakalı eserlere havale ederek şu kadar söyleyelim, Müslümanların bunu yapması hem fiziki/coğrafi hem de mantıki olarak imkânsızdı.

 Bu süreç sadece Müslüman coğrafyayı değil tüm diğer coğrafyaları da etkiledi. Eski Dünya’nın medeniyetleri gibi yeni keşfedilen Dünya da bu sarsıntıdan nasibini aldı. Bir avuç Avrupalı maceracının koskoca Güney Amerika topluluklarına galip gelmesi ilk bakışta hayret verici görünür. Diğer sebepleri göz ardı edip buradaki yerli halkın nüfusunun %80’inin o güne kadar hiç karşılaşmadıkları ve bağışıklık geliştirmedikleri çiçek hastalığı, kolera, grip gibi hastalıklar yüzünden öldüğü bilgisini versek herhalde bir fikir oluşur.

Osmanlı Devleti’nin meşhur tarihsel dönemlendirmesine göre (kuruluş, yükseliş, duraklama, gerileme, çöküş) yukarıda anlatılan tarihsel süreçten sonra Osmanlı duraklamaya başlayacak, sonra gerileyecekti. Hâlbuki bu tarihsel sınıflandırmanın durumu yeterince izah etmediği ve terkedilmesi gerektiği ilim camiasında uzun süredir konuşuluyor. Zira Osmanlı Devleti gerilemiyor, kendi tarihi seyrini yaşamaya devam ediyordu. Fakat rakipler çok hızlı ilerliyordu ve diğer hiçbir medeniyetin buna karşı koyacak gücü yoktu. Hatta bütün bu olumsuzluklara rağmen Osmanlı’nın bu kadar uzun hayatını devam ettirmesi ciddi bir başarı olarak görülmelidir. Nitekim meşhur iktisat tarihçilerimizden Mehmet Genç (v. 2021) Osmanlı’yı tarihsel açıdan “genişleme dönemi” ve “geri çekilme dönemi” diye ikiye ayırır ve geri çekilme dönemini genişleme döneminden daha başarılı görür. Zira bu şartlar altında Osmanlı’nın çok daha çabuk çözülmesi beklenirdi.

Bunlardan başka Müslümanların zayıf düşmesinin başka pek çok tarihi sebebi mevcuttur. Bununla alâkalı çok sayıda farklı fikir ileri sürülmüştür. Bunların hepsini burada ele almamız da mümkün değildir. Fakat sadece yukarıda anlatılan süreç bile şartların çok büyük oranda dış kaynaklı olarak değiştiğini göstermeye kâfidir.

Fark edileceği üzere burada farklı pek çok mesele zikredilirken hukuktan ve içtihattan hiç bahsetmedik. Zira bu süreçlerin hemen hiç birisinde hukukun başlıca bir rolü yoktu. Zaten devrin ulemasından bu hususta bir şikâyet de vârid olmamıştı. Tarihin sadece “içtihat kapısı” penceresinden okunması elbette ki büyük bir eksikliktir. Zaten İslam Hukuk tarihinin yaklaşık dokuz asırlık kısmını “taklit dönemi” diye adlandıran tarihsel dönemin, İslam tarihinin en parlak dönemlerini de kapsaması bünyesinde garip bir çelişki barındırmaktadır. Hâlbuki bu dönem için “istikrar dönemi” dense (ki bazı yazarlarca denmiştir) daha mânâlı olabilirdi. Sadece buraya kadar ifade edilenler bile zayıflama/geri kalma ile içtihat kapısının kapanması arasında sebep sonuç ilişkisi kurmanın tarihi gerçekler ile örtüşmediğini anlatmaya kâfidir. Fakat biz devam edelim. Peki, o zaman hukukun bu süreçteki rolü nedir?

Sosyal Bilimlerde “Zurnanın Son Deliği” Olarak Hukuk

İnsanların hayatında hukukun yeri neresidir sorusuna hukukçular genelde hukukun hemen her şeyi kapsadığı, aynı zamanda yaptığımız hemen her şeyde içkin olduğu (biz farkında olmasak bile) şeklinde cevap verir. Bu cevap yanlış da değildir. Zira hukuk kişilerin hareketlerinin sınırlarını çizer. Fakat sınır çizmek aynı zamanda hareketleri tayin etmek demek midir? Yani insanlar sosyal hayat içerisinde günlük hayatlarını devam ettirirken, ailesi ve çevresi ile ilişki kurarken vb. hukuku aklına getirerek mi bunları yapar?

Hukuk pek çok ilişki için çeşitli normlar koymuştur. Fakat bu normlar insanların o davranışı sadece o norm sebebiyle yaptığını göstermez. Nitekim toplumsal düzen kuralları bir toplumu var eder. Bu kuralların içerisinde din kuralları, ahlâk kuralları, örf-adet, görgü kuralları vb. bulunur. Hukuk kuralları da elbette bu kurallardan biridir. İnsanlar hayatlarını idame ettirirken pek çok kurala uyar. Fakat uydukları bu kuralların pek çoğuna hukukun bunu emretmesi sebebiyle uyduklarını düşünmezler. Mesela hukukumuzda üçüncü dereceye kadar evlilik yasaktır. Fakat bizim toplumumuzda insanlar teyzesi ile kardeşi ile evlenmiyorsa bu durum sadece hukuk bunu yasakladığı için değildir. İnsanlar zaten inançları, kültürleri, gelenekleri gereği böyle bir ihtimali akıllarına bile getirmez. Yani bu evlilikler sadece hukuk bunları yasakladığı için yapılmıyor değildir. Zaten insanlar bunu yapmayı düşünmezler. Hukuk sadece bu sınırı devlet korumasına alır. Veya “çocukları öldürmek suç olmasa ben çocukları gözümü kırpmadan öldürürüm” diyen çok az sayıda insan çıkar. Demek ki “normal insanların” çocukları öldürmeme sebebi onun hukuken ceza verilecek bir fiil olması değildir. Veya bir anne babanın çocuklarının nafakasını karşılamasının, onun için gerekli tüm harcamaları yapmasının sebebi Medeni Kanun’un onlara yüklediği sorumluluk değildir. Böyle bir düzenleme olmasa da insanlar çocuklarına bakar. Neticede insanların hareketlerinde hukuk sınır çizer fakat bu sınırın içi diğer sosyal düzen kuralları ile doldurulur. Hukuk bu sıralamada en sonda yer alır. O sebeple hukuk sosyal bilimlerde “zurnanın son deliğidir.” Fakat bu hukukun önemsiz olduğunu değil bilakis çok önemli olduğunu gösterir. Zira diğer sosyal düzen kurallarının aksine hukukun icbar (zorla yerine getirme) yetkisi vardır. Yani hukuki norma aykırı davranışın bir cebri müeyyidesi söz konusudur. Dolayısıyla hukuki norm diğer bütün normlardan bu cihetle ayrılır ve toplumsal düzen ancak hukuk ile sağlanır. Yukarıdaki örneklerin her birisinde hukukun çizdiği sınırlar olmasa bu fiilleri yapacak kişiler bulunur. Hukukun da işi ekseri zaten bunlarladır.

Bütün buradan çıkarılacak sonuç sosyal hayatta ve değişimde hukukun rolünün görece daha sınırlı fakat önemli olduğudur. Bununla birlikte sosyal şartlar da hukuku şekillendirir. Zira hukukun en temel gayesi insanların problemlerini çözmektir. Problemlerin türleri ise hayat şartlarının değişmesi ile değişir. Bu da hukukun değişimini kaçınılmaz kılar. Fakat bu değişim abartılmamalıdır. Zira insanların temel ihtiyaçları ortaktır, fazlaca değişmez. Hukuk da bu cihetten muhafazakâr bir disiplindir.

Hukukun toplumun ihtiyaçlarını karşılayamaması şüphesiz büyük bir problem doğurur. Güçlü bir devlet için güçlü bir hukuk sisteminin şart olduğunu söylemeye bile gerek yoktur. İçtihat kapısının kapanmasının hukuku donuklaştırdığı, bunun da Müslümanların geri kalmasına sebebiyet verdiği önermesi burada test edilmelidir. Bu önermeye göre Hicri dördüncü asırla birlikte içtihat kapısı kapanmış haliyle bu da Müslümanların geri kalmasına sebebiyet vermiştir. Güçlü bir devletin hayatını devam ettirebilmesi için güçlü bir hukuk sistemi şart olduğuna göre yukarıda da ifade edildiği üzere bu durgunluk döneminde İslam tarihinin en parlak devletleri nasıl kurulmuş, hayatını devam ettirmiş ve Dünya’ya hâkim olmuştur. Sadece askeri güç/kaba kuvvet ile bir yer ele geçirilebilir ama önemli olan orada istikrarlı bir düzen kurmaktır. Bunu sadece askeri güç ile kurma imkânı yoktur. Toplumsal problemleri çözemeyen bu “donuk hukuk” istikrarlı düzenlerin kurulmasını nasıl sağlamıştır? Bu sorunun doğru bir soru olup olmadığını anlamak ve doğru ise cevabını bulmak pek çok farklı tarihi örnek üzerinden yapılabilir. Fakat biz fazla uzağa gitmeyeceğiz ve cevabı Osmanlı örneği üzerinde arayacağız.

Osmanlı Ulemasının “İçtihatları” Meselesi

 İçtihadın geniş ve dar mânâda iki çeşidi bulunduğunu yukarıda ifade etmiştik. Buna göre dar mânâdaki içtihat, meseleleri çözmek için başlıca bir usul tesis etmektir ki mezhep imamlarının yaptığı içtihatlar bu kabildendir. Geniş mânâdaki içtihat ise meseleleri çözmek için var olan usulleri kullanarak neticeye ulaşmak şeklinde tarif edilebilir. Bu mânâda bir mezhep içindeki birden fazla görüşten birini tercih etmek, başka mezhep görüşleri ile fetva vermek vb. de buna misaldir. Yani, geniş mânâda içtihat faaliyetinde içtihatta bulunacak kişi müşahhas olayı içinde bulunduğu şartları göz önüne almak suretiyle gerek kendi mezhebi içindeki görüşlerden gerekse de farklı mezhep görüşlerinden istifade etmek suretiyle çözmektedir.          Mezheplerin teşekkülünden sonra İslam âleminde dar mânâda içtihat olmadığı yeni bir usul tesis edilmediği söylenebilir. Fakat bu, içtihadın olmadığı mânâsına gelmez. Zira geniş mânâda içtihatla her dönemde karşılaşılır.

İslam hukukunun birbirinden farklı onlarca görüşten müteşekkil bir hukuk sistemi olduğu malumdur. Bu aynı zamanda doktrin zenginliği demektir ki bu zenginlik o hukuk sisteminin gücüne işaret eder. Fakat doktrin zenginliği uygulamada karşımıza çıkarsa bir hukuki karmaşa oluşur. Bu problem, İslam tarihinde resmi mezhep tatbikatı ile aşılmıştır. Yani mahkemelerde uygulanacak hukuk kuralları bir mezhebin görüşlerinin adeta “kanun” hükmünde görülmesi demektir. Mesela Osmanlı Devleti, kadıların yargılamada hangi hukukî görüş ile hükmedeceklerini belirlemiştir. Bu en geniş mânâda resmi mezhep tatbikatı ile yapılmıştır. Buna göre kadılar Hanefi mezhebinin en sahih kavli ile hükmetmek üzere görevlendirilmişlerdir. Bununla birlikte devlet belirli bazı meselelerde kadılara zayıf görüşe göre hükmetme emri vermiştir. Hatta yer yer Hanefi mezhebi dışındaki mezheplerin hükümlerinden istifade edildiği de olmuştur. Çünkü hukukun en temel amacı insanların problemlerini çözüp adaleti temin etmektir. İçtimai şartlar ise sürekli değişiklik gösterebilir. Bir devirde meseleleri çözen bir görüş başka bir zamanda meseleleri çözemez hale gelebilir. Bugün bir meseleyi çözemeyen bir görüş de elli sene sonra meseleyi çözebilir hale gelebilir.

İslam hukukunun çok farklı hukuki görüşlerden müteşekkil bir hukuk sistemi olması, devletin bu görüşlerden birini hukuki olarak bağlayıcı kılma hakkının olması hem İslam hukukunun esnekliğini sağlaması açısından hem de yeni problemlerin çözülebilmesi cihetinden mühimdir.

 Bu teorik bilgilerden sonra Osmanlı hukukçularının bu süreci nasıl yönettikleri örnekler üzerinden ele alınmalıdır. İlk olarak genel kural mahkemelerin dâvaları Hanefi mezhebinin esahh-ı akvâline (en güçlü görüş) göre çözmeleri gerektiğidir. Bu cihetten Hanefi mezhebinin esahh-ı akvâli adeta kanun gibidir. Bununla birlikte içtimai şartların değişmesi ve bir görüşün meseleyi çözemez hale gelmesi durumunda Hanefi mezhebi içerisindeki diğer görüşlere, yer yer mezhep içindeki çok zayıf kavillere ve hatta başka mezheplerin görüşlerine göre meselelerin çözülmesi gerektiğine dair örnekler elimizdedir. Bu ise ekseriyetle bu hususta şeyhülislam fetvası ile bazen de bu şeyhülislam fetvasının padişaha arz edilmesi, padişahın da bu meselede belirtilen görüşle hükmedilmesi hususundaki emriyle (maruzat) karşımıza çıkmaktadır. Yani genel kural Hanefi mezhebinin esahh-ı akvali ile meselenin çözülmesi iken, istisnai olarak şeyhülislam fetvaları, maruzatlar bazen de örfi hukuk vasıtasıyla farklı hukuk kuralları tespit edilmiştir.

Bu süreci Süleyman Kaya, “Akifzâde’nin Mecelletü’l-Mehâkim İsimli Eseri Çerçevesinde Osmanlı Fetvasında Değişim” isimli makalesinde: “Osmanlı hukukunun Hanefi fıkıh geleneği içerisinde yer aldığı bilinmektedir. Hanefi mezhebinin kuruluş sürecinden sonra fıkhî istidlâl faaliyetinin mezheb içinde sürdürüldüğü görülmektedir. Artık mezheb imamlarının mezhebin oluşumunu sağlayan kurucu ictihad diyebileceğimiz faaliyetleri yerini tahric, tercih ve benzeri fıkhî istidlâllere bırakmıştır. Bu çerçevede bir yandan ortaya çıkan yeni meselelere çözümler üretilirken bir yandan da zamanın ve şartların değişmesine paralel olarak tamamen ya da kısmen değiştirilmesi gerekli görülen hükümler mezheb içinde kalınarak belli bir usûl çerçevesinde değiştiriliyordu.” şeklinde ifade etmiş, bunun da dört farklı tarzda meydana geldiğini “a. Hanefi fıkıh geleneğinde müftâ-bih olan fetvanın tespiti suretiyle fetva verme. b. Fıkıh geleneğinde var olan görüşlerden birini tercih suretiyle fetva verme. c. Hakkında Hanefi fıkıh geleneğinde bir görüş bulunmayan yeni bir meseleye dair tahric suretiyle fetva verme. d. Hanefi fıkıh geleneğinde müftâ-bih olan fetvayı tashih, yani değiştirerek fetva verme” şeklinde tasnif etmiştir.

 Peki, Osmanlı ulemâsı hangi hususlarda geniş mânâda içtihat yapmıştır?

Burada ilk akla gelen örnek para vakıflarıdır. Para vakıfları özellikle on altıncı asırdan sonra çok geniş bir hüsnükabul görmüş ve geniş bir tatbik sahası bulmuştur. Osmanlı ulemâsı bu vakıf türünün meşruiyetini tartışmış hatta bir dönem bu vakıf türü yasaklanmış fakat sonra serbest bırakılarak zamanla bunun meşruiyeti hususunda neredeyse ittifak etmiştir. “Hâlbuki para vakfı Hanefi mezhebinin hiçbir güçlü kavline göre caiz değildir. Ebu Hanife bu vakfa cevaz vermediği gibi Ebu Yusuf ve İmam Muhammed de bu vakıf türünü caiz görmemiştir. Bununla birlikte Hanefi mezhebi içinde İmam Züfer bu vakfı caiz görmüştür. İçtimai şartların zorlaması ile bu vakıfları kurmak neredeyse zaruret dercesine gelince Osmanlı ulemâsı mezhep içindeki çok zayıf bir görüşü kabul etmiş ve yüzyıllarca mahkemelerde tatbik etmiştir. Para vakfının meşruiyetine dair yaşanan tartışmalarda meşruiyeti savunan Sofyalı Bâli Efendi (Bâlî Baba) (v.1553) ihtilaflı bir meselede bir tercih yapılırken “ehl-i zamanın haline en uygun ve en faydalı” olana itibar edileceğini, “İhtilâf-ı edyânın ihtilâf-ı zamandan kaynaklandığını” vurgulamıştır. Yine Bâlî Efendi’nin bu husustaki şu ifadeleri mühimdir: “vakf-ı derâhim konusunda da, bazı hususlarda dîn-i İslâm için pek çok menfaat bulunması ve dünyevi zaruretler nedeniyle İmam Züfer’in görüşünü tercih etmişlerdir… Şeriatta, kuvvet ve za’fda sayıya ve görüş sahiplerinin faziletine itibar edilmez, bilakis ehl-i zamanın haline en uygun ve en faydalı olana itibar edilir… Allah’ın şeriatla koyduğu esaslar zamanın gereklerine göre kulların halini kolaylaştırmak üzeredir. Bazı şer’i hükümler zamanın değişmesi ile kolaylık ve zorluğa bağlı olarak değişir… Abdurrahman b. Ebi Leylâ’dan rivâyet edildiğine göre kendisine iki fâkihin aynı meselede iki farklı fetva vermesi durumunda hangi fetvaya uyulacağı sorulmuş, o da şöyle cevap vermiştir: İnsanların haline en muvafık olanı, ehl-i zamana en uygun ve güzel olanına. Biz de vakf-ı derâhim mevzuunda iki fakih müftîden birini cevâza diğerinin âdem-i cevâza hükmettiği durumu sorduğumuzda dini ve dünyevi işlerimizde zamanımızın ahalisinin haline daha uygun olması ve ulemâ-i zaman ve selefin cumhurunun tercihi olması nedeniyle cevâza tâbi olduk. Çünkü bu Osmanlı ülkesinde kendisiyle ibadetlerin kemâle ulaştığı ve yokluğu halinde eksik kalacağı önemli bir meseledir. Âdem-i cevâza delalet eden görüşlerin, günümüzde hilâfında teâmül-i nâs câri olduğu için metruk olduğunda şüphe yokdur. Ma‘mûlün bihi metrûk ile iptâl etmek nâsihi mensûhla neshetmek gibidir. İhtilâf-ı edyân ihtilâf-ı zamandan kaynaklanır…” Görüldüğü üzere burada zamanın şartlarına en uygun ve insanlara en faydalı görüşün tercih edildiği açıkça ifade edilmiştir. Burada tercih edilen görüşün zayıf bir görüş olması ayrıca dikkate değerdir. Bu tercihlerin yapılması geniş mânâda içtihattır.

Osmanlı ulemasının problemleri çözme hususunda kullandığı usullerden bir tanesi de hîle-i şer’iyyedir.

Hiyel (hîle), bir hukukî neticeye farklı yollar kullanarak ulaşmak; gayrimeşru bir neticeye meşru vasıtalarla ulaşmak şeklinde basitçe tarif edilebilmekte olup hîle-i şer‘iyye ve hîle-i bâtıla olmak üzere ikiye ayrılır. Hîle-i şer‘iyyeyi, hukuka uymakta bir zorluk ile karşılaşıldığında, insanları içinde bulundukları zor durumdan hukukun sınırları dâhilinde kalarak kurtarma faaliyeti veya bir kimsenin kendisiyle haramdan kurtulup helale ulaştığı yollar şeklinde; hîle-i bâtılayı ise “hukukî hükümleri kurnazca kullanarak başkasının hakkını iptal etmek, geçersiz kılmak, hukukun emrini yapmamak veya yasakladığını irtikâb etmek” ya da “hakkı bâtıl, bâtılı hak göstermek” şeklinde tarif etmek mümkündür. Hîle-i şer’iyyenin meşruiyeti meselesini alâkalı eserlere havale edip tartışmalara girmeksizin Osmanlı ulemasının pek çok konuda hîle-i şer’iyyeler vasıtasıyla hukuki problemlere çözüm aradıkları bilinmektedir. Osmanlı hukuk tatbikatında bunun çok sayıda misalini bulmak mümkündür. Muamele-i şer’iyye, bey’bi’l-vefa, bey’bi’l-istiğlal, icareteyn tatbikatı ilk akla gelen misallerdir. Burada zikredilen her bir misalin Osmanlı şer’iyye sicillerinde (Osmanlı mahkeme zabıtları/defterleri) binlerce misali bulunmaktadır. Dolayısıyla her bir misal ayrı bir başlık altında incelenmeyi hak etmektedir. Fakat bunların her birisi hem birer hîle-i şer’iyye tatbikatı olduğu için hem de burada hepsini ayrı ayrı tetkik etmeye yer ve imkân bulunmadığı için zikretmekle iktifa edilmiştir. Burada önemli olan husus Osmanlı ulemâsının belirtilen tatbikatları mezhep içerisindeki zayıf görüşlerden de istifade ederek geliştirmesidir. Bütün bunlar da geniş mânâda içtihattır.

Osmanlı fetva literatüründe bu mesele ile alâkalı çok sayıda misal bulunabilir. Mesela 18. asırda Osmanlı’da müderrislik ve kadılık gibi görevler yapmış olan Akifzâde’nin Mecelletü’l-Mehâkim eserinde bu konu ile alâkalı çok sayıda örnek bulunmaktadır ve bu örneklerden sonra fetvânın kime göre verileceği ile alâkalı önemli ifadeler zikredilmiştir. Mesela Hanefi mezhebinde hidâne (çocuğun bakım ve terbiyesi) hakkının çocuğun mu yoksa bu bakım ve terbiyeyi verecek kişinin mi hakkı olduğu hususunda zâhiru’r-rivâye’de (yani Hanefi mezhebinin kuruluş dönemindeki temel görüşleri ifade eden eserlerin ortak adı) üç imama göre de hidânenin çocuğun hakkı olduğu, dolayısıyla annenin hidâneyi kabule zorlanacağı ifade edilmiştir. Fakat “vakıat eserlerinde” (özellikle Hanefi mezhebinde kuruluş dönemi sonrasındaki Hanefi fakihlerin görüşlerini toplayan eserler) hidânenin hâdinenin yani çocuğun bakım ve terbiyesini verecek kişinin hakkı olduğu ifade edilmiştir. Akifzade ilk görüşün zâhiru’r-rivâye’ye muvafık olsa bile fetvanın Vakıât’ta yer alan görüşe göre olduğunu, sadece zâhiru’r-rivâye’ye muvafık olmanın fetvada evleviyeti gerektirmediğini, aksine fetvânın zamanın ulemasının tercihlerine göre olduğunu “meşâyihimizin tercihine göredir, velev ki zâhiru’r-rivâye’ye muhalif olsa bile, bugün fetva âmme-i kütübe göredir”; “Her ne kadar zâhiru’r-rivâyenin hilafına ise dahi kavl-i mezbûr üzere şeyhülislam fetvası vardır, ma‘mûl-bihtir”; “zâhiru’r-rivâye’ye muhalif bile olsa fetva meşâyihimizin tercihine göredir” şeklinde ifade etmiştir.

Miras hukukunda, vârislerden birinin borç ikrarı ile alâkalı bir başka misalde de Zâhiru’r-rivâye’ye göre borcun tamamının ikrarda bulunan kişinin hissesinden ödeneceği, Ebussuud Efendi’nin de böyle fetva verdiği bununla birlikte Ebu’l-Leys’in kişinin sadece hissesi oranında sorumlu tutulacağına dair bir görüşü olduğu bugün de hâkimlerin artık Ebu’l-Leys’in görüşüne göre hüküm verdiklerini ifade etmiştir. Bu misallerden de açıkça görüldüğü üzere Osmanlı ulemâsı ihtiyaç halinde Zâhirü’r-rivâye’ye muhalif olan görüşleri benimsemiş ve mahkemeler de bunlarla hüküm vermiştir.

Eserlerinde, benimsedikleri görüşün Zâhirü’r-rivâye’ye muhalif olduğunu, fakat fetvanın devrin ulemasının tercihine göre olacağını açıkça ifade etmeleri de konumuz açısından önemlidir.

Yeni ortaya çıkan meseleler hakkında mensubu olduğu mezhep usulünce hüküm vermek de geniş mânâda içtihattır. Mesela Osmanlı uleması “sigorta” ile alâkalı hükümler vermiştir. Bu aslında yeni bir içtihattır. Fakat bu içtihatlar da mezhep içi sayılır. Zira onlar bu hükümlere mensubu oldukları mezhebin usulünü kullanarak ulaşmışlardır ve bu sebeple bu görüşler mezhep dışı sayılmaz.

Anadolu ve Rumeli’de on altıncı asırdan sonra uygulanmasına pek rastlanmamakla birlikte farklı mezheplerin hükümleri ile hüküm vermek de bu çerçevede zikredilmelidir. Mesela şer’iyye sicillerindeki misallerden kocası nafaka vermeyen veya gâip olan kişilerin nikâhlarının Şâfii veya Maliki mezhebine göre feshedilebildiği bilinmektedir. Bu durumda Hanefi kadı diğer mezhepten bir nâib atamakta yargılamayı bu nâib belirtilen mezhebe göre yapıp karar vermekte Hanefi kadı da bu hükmü onaylamaktadır. Bu meselelerin ve farklı hükümlerin seçimi de konumuz açısından önemlidir.

Bütün bu örneklere kardeş katli, devşirme sistemi gibi İslam hukukuna uygunluğu tartışmalı örfi hukuk kaynaklı fakat hakkında ulemâ görüşü mevcut bulunan tatbikatlar da eklenirse karşımızda geniş bir literatür bulunduğu anlaşılır.

Osmanlı ulemâsı bu “farklı” fetvaları verirken belirli şartlara riayet etmişlerdir. Bu cihetten Osmanlı ulemâsının üç temel özelliği; yeni ihtiyaçlar karşısında pratik, pragmatik ve gelenekçi olmasıdır. Yani problemi çözerken mensup olduğu geleneğin içindeki çözüm metotlarını kullanmıştır. En tartışmalı mevzularda bile maslahat ve/veya örf varsa, mezhep içindeki en zayıf görüş tercih edilebilmiş; gerektiğinde Hanefi mezhebi dışındaki mezheplerin görüşleri de esas alınmıştır. Pratik, pragmatik, gelenekçi Osmanlı ulemâsının; anlamak, izah etmek, uyarlamak (adapte etmek) şeklinde bir yol takip ettiği de ifade edilmelidir. Bu noktada şu da söylenmelidir ki Osmanlı ulemâsı tek mezhebe bağlı kalıp hüküm verdiğinde içtihat kapısını kapatmakla, hukuku donuklaştırmakla vb. ithâm edilirken; geniş mânâda içtihat yapıp farklı görüşleri tercih ettiğinde “devletin her talebini meşrulaştırmak için hukuku zorlamakla”, “düzenbazlıkla” vb. ithâm edilmektedir. Bu tırnak içi ifadelerin çeşitli akademik çalışmalarda zikredilmesi de hayrete şayandır.

 Nihayet sorun neredeyse içtihat oradadır. Osmanlı ulemâsı da kendi geleneklerine bağlı kalarak farklı sorunlara farklı çözümler bulmaya çalışmıştır. Burada yaptıkları faaliyetler de geniş mânâda içtihattır.

Sonuç

Hukuk tatbikatı, pek çok farklı müessirin bir araya gelerek oluşturduğu bir bütünün son parçasıdır ve bu tatbikat siyasetten, sosyolojiden, iktisattan vb. müstakil değildir.

Dolayısıyla sosyal şartlar göz önüne alınmadan hukukun serüveni de anlaşılamaz. Yukarıda farklı konuların birbiri ile münasebetine sadece işaret edilebilmiştir. Bunun için okuyucunun anlayışını istirham ediyorum. Fakat nihayetinde Müslümanların “geri” veya zayıf kalması ile içtihat kapısının kapanması arasında doğrudan bir sebep-sonuç ilişkisi kurmanın meseleyi doğru izah etmediği açıktır. Diğer bütün sosyal hadiselere gözümüzü kapatsak bile bu iki mesele arasında doğrudan sebep-sonuç ilişkisi kurulamayacağının bir delili bu “taklid döneminin” Müslümanların en güçlü devirlerini de kapsıyor oluşudur. Yine sadece hukuk ile her şey değişse idi, üzerinden bir asır geçmiş Türk hukuk devrimi ile bugünkü hukuk sistemimizin ileri bir noktada (en azından Avrupa standardına yakın) olması beklenirdi.

Zaten yukarıda verilen misaller göz önüne alındığında içtihat kapısının kapalı olduğu iddiasının da doğru olmadığı açıktır. Burada içtihat ile yeni bir usul tesis etmek (bu yeni bir mezhep kurmak mânâsı da taşır) anlamındaki dar mânâda içtihat kastediliyorsa kapının kapalı görüldüğü doğrudur. Mezheplerin teşekkülünden sonra yeni bir usul karşımıza çıkmamıştır. Fakat bununla içtihadın bundan sonra hiç yapılmaması, ilmi faaliyetin durması kastediliyorsa bu hatalı bir önermedir. Hukukta esas olan insanların problemlerinin çözülebilmesidir. Eldeki usuller ile problemler çözülebiliyorken, sosyal şartlar böyle bir değişimi zorunlu kılmamışken yeni bir usulün ortaya çıkmaması da gayet doğaldır.

On dokuzuncu asra gelindiğinde sadece Müslümanlar değil, diğer hiçbir medeniyet Batı medeniyeti karşısında eski gücünü ve konumunu muhafaza edememiştir. Bu yenilginin ana sebebi hukuki olmadığı gibi genel itibariyle İslam tarihinde bir hukuki krizden bahsetmek de mümkün görünmemektedir. Yenilmiş olmak haksız olmak anlamına da gelmemektedir. Burada bütün kompleks ve önyargılardan kurtulup hangi sosyal şartların (iç ve dış) tarihi değiştirdiği meselesine odaklanmak bu konuda bize daha sağlıklı bir yol haritası çizecektir. Müslümanlar ve diğer medeniyetler “tembel ahmaklar” oldukları için geri kalmamış/zayıf düşmemişlerdir. Rüzgâr tersten kuvvetli eserken küreğe ne kadar asıldığının fazlaca bir ehemmiyeti olmayabilir. Şu da unutulmamalıdır ki hiçbir rüzgâr ilanihaye aynı taraftan esmez. On birinci asırda yaşayan güçlü Müslümanlar yakın zamanda gerçekleşecek Moğol istilasını hayal bile edemezdi. Moğol istilası sonrası mahvolmuş İslam beldelerinin birkaç yüzyıl içinde toparlanıp Dünya’ya tekrar hâkim olacağını o zamanda yaşayan insanlara söylesek herhalde bize deli derlerdi. Tarih bir seyir içinde gider gelir. Bu hep böyle olmuştur. Ayrıca 100-200 yıl insanlık tarihi için çok kısa bir süredir. Bu seyr-ü seferi görebilmek ve şimdinin hapishanesinden kurtulmak için tarihe sığınabiliriz.

Şimdinin hapishanesinin duvarlarına bakarak yapılacak sathi genellemeler ise hem kendimize hem tarihimize hem de diğer medeniyetlere yapılmış büyük bir haksızlıktır.